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책소개

2016년 가을부터 시민들은 헌법을 바라보기 시작했다. 촛불을 든 시민들은 광장에서 헌법 조문을 읽고, 우리 개헌의 역사를 돌아보는 일에 적극적으로 나섰다. 이 시기 서점에는 헌법을 다룬 책들이 새로, 또는 다시 출간되어 반응을 얻고 있었다. 헌법을 알고자 하는 시민들의 의지가 반영된 것이다. 하지만 저자는 헌법의 조문과 개헌의 역사적 과정을 아는 것만으로는 부족하다고 말한다. 저자가 보기에 주권자에게 정말 중요한 것은 헌법의 구성 원리와 그에 따른 실현 방법이다.

우리 헌법은 이미 1948년에 제정되어 있었다. 그리고 매해 제헌절에는 이를 기념한다. 그런데도 권력은 헌법을 따르지 않고 시민들의 자유를 억압했으며 그들의 이권을 탐했다. 헌법에는 강제수단이 없으며 저자의 말대로 ‘권력남용의 유혹은 모든 권력이 가진 속성’이기 때문이다.

저자는 헌법에 대해 이렇게 말한다. “헌법은 제정에 의해 존재하는 법이 아니다. 사람들이 그 내용 그대로 실현되어야 한다고 믿을 때 비로소 존재하고 효력을 발휘한다.” 저자는 헌법이 최종적 효력을 국민에 의존할 수밖에 없다며, 헌법을 작동시키려면, 광장에 헌법을 써내려간 그때처럼 시민들이 그 내용을 알고 그대로 실현되어야 한다고 믿어야 한다고 말한다. 그리고 시민들이 헌법을 제대로 이해하기 위한 틀로 법치주의 원칙, 민주주의 원칙, 권력분립 원칙, 자유의 원칙들(법률유보 원칙, 명확성 원칙, 과잉금지 원칙), 표현의 자유, 헌법재판제도를 제시한다. 이중에서도 저자는 법치주의 원칙이 가장 잘못 이해되고 있으면서도 모든 헌법 원칙의 총합체라고 말한다. 권력과 복종이 핵심인 법가사상과 달리, 법치주의는 자의나 폭력이 아니라 객관적인 ‘법에 의한 지배’를 뜻한다는 것이다.

이 책을 통해 헌법이 어떤 원칙으로 만들어졌는지 살펴본다면 시민들은 헌법을 존재하게 하고 작동시킴은 물론, 자유와 권리 보장이라는 그 제정 목적에 따라 제대로 사용할 수 있을 것이다.

저자소개

1968년생으로 고려대학교 법학과를 졸업해 1997년 사법고시에 합격했다. 사법연수원을 마치고 곧바로 헌법재판소에서 12년간 헌법연구관으로 재직했다. 미국 노틀담대학 로스쿨에서 국제인권법 석사과정(LL.M)을 졸업했으며, UC 버클리대학, 미국연방사법센터에서 방문학자로 연구했다. 2014년 고려대학교에서 헌법학으로 박사학위를 받았다. 2012년 8월부터 2015년 8월까지 인하대학교 법학전문대학원 교수를 역임했다. 헌법과 헌법재판 실무에서 손꼽히는 전문가로, 헌법재판소 재직 시절 국회 날치기 표결 사건, 학교 주변 영화관 금지 사건, 양심적 병역거부자 처벌 사건 등에서 위헌 판단의 새로운 시각과 해결을 제시하였다. 법학전문대학원에서는 막연한 헌법을 생동감 넘치게 전달하여 학생들 사이에서 정평이 나 있었다. 헌법에 대해 토론하고 글을 쓸 때면 언제나 가슴이 뛴다는 그에게 헌법 연구는 천직이다. 2016년 봄부터 독일 에를랑겐의 프리드리히?알렉산더대학에 방문학자로 머물면서 독일의 헌법과 민주주의를 관찰하고 있다.

목차

추천의 글_7
프롤로그_14

제1부 법과 정치 이야기

제1장 법 이야기
01 법이란 무엇인가?_28
02 법은 어떻게 작동하는가?_34
03 법은 제대로 작동할 수 있는가?_41
제2장 정치 이야기
01 정치란 무엇인가?_51
02 여러 가지 정치적 결정들_52
03 정치와 헌법 이야기_59

제2부 권력을 제한하는 ‘권력의 원칙들’

제3장 모든 자의와 폭력의 지배를 배제한다 ? 법치주의 원칙
01 법치주의 원칙이란 무엇인가?_70
02 원칙의 뿌리, 영국의 ‘법의 지배’_76
03 독일의 법치국가 원칙_83
04 우리 사회의 법치주의 원칙_86
제4장 대한민국은 민주공화국이다 ? 민주주의 원칙
01 민주주의란 무엇인가?_98
02 영국의 보통선거 원칙 논쟁의 현장_104
03 프랑스대혁명과 두 가지 민주주의의 대립_109
04 정당민주주의_116
05 우리의 정치체제는 충분히 민주주의적인가?_122
06 민주주의를 부탁해_129
제5장 권력은 견제와 균형을 이뤄야 한다 ? 권력분립 원칙
01 국왕 살해의 전설_130
02 국가권력과 그 권력 나누기_133
03 세 가지 권력 이야기_136
04 권력분립 원칙을 지키는 새로운 생각들_145
제6장 권력분립 원칙의 설계도, 정부형태
01 정부형태란 무엇인가?_157
02 대통령제_160
03 의원내각제_176
04 대한민국의 헌법 개정 논의_190

제3부 자유의 원칙들

제7장 자유는 어디까지 보장되는 것인가? - 헌법 제37조 제2항의 원칙들
01 기본권의 조항과 헌법 제37조 제2항_208
02 과잉금지 원칙_221
03 과잉금지 원칙의 적용, 하나: 위험으로 자기를 표현하는 사람들_230
04 과잉금지 원칙의 적용, 둘: 외로운 사람들_238
05 과잉금지 원칙의 적용, 셋: 두려워하는 사람들_246
06 과잉금지 원칙의 적용, 넷: 어둠의 자식들_252

제8장 가장 혐오스런 표현이 누릴 수 있는 자유 표현의 자유
01 표현의 자유란 무엇인가?_263
02 나쁜 표현들_269
03 생각의 옳고, 옳지 않음을 판단하고 강요하지 않는 원칙_271
04 위축효과의 법리_279
05 검열금지의 원칙_292
06 언론기관의 자유_296
07 알 권리_304
08 집회의 자유_309

제4부 권력을 제한하는 새로운 장치, 헌법재판제도

제9장 헌법재판제도는 어떻게 작동하는가?
01 문제가 많은 재판, 헌법재판_320
02 누가 헌법재판을 해야 하는가?_326
03 우리나라 헌법재판 이야기_331
04 헌법재판을 과연 어떻게 할 것인가?_334
05 헌법재판소 헌법재판제도의 작동_337
06 헌법재판소는 어떻게 소통하는가?_344
제10장 미국 연방대법원에서는 어떻게 재판하는가?
01 미국 연방대법원은 어떤 최고법원인가?_349
02 구두변론의 과정_353
03 판결문의 작성_356
04 연방대법원 심판의 공개_359
05 연방대법원은 어떤 심판구조를 갖고 있는가_360
제11장 헌법재판은 누구에게, 어떻게 맡겨야 하는가?
01 우리는 어떤 헌법재판관을 원하는가?_361
02 최고의 헌법재판관을 임명하는 방법_366
제12장 헌법재판소를 독립시키는 방법
01 재판관의 독립과 임기의 복잡한 함수 관계_371
02 헌법재판소장의 임기_373
제13장 또 다른 헌법재판기관: 대법원
01 대법원과 헌법재판_380
02 이유 있는 불신_384
03 대법관 전관 변호사_388
04 대법원 구성의 문제점_394

에필로그_405
감사의 글_415
참고문헌_414

한줄 서평